مذكرة في أركان عقد الزواج

المقدمة
I المبحث الأول : الرضا وشروط انعقاد العقد وصحته ولزومه
المطلب الأول :الرضا
الفرع الأول : الإيجاب والقبول
الفرع الثاني : الصحة اللفظية
المطلب الثاني : شروط انعقاد العقد وصحته
الفرع الأول : شروط انعقاد العقد
الفرع الثاني : شروط صحته
الفرع الثالث : شروط لزومه
II المبحث الثاني : الولاية في لزواج
المطلب الأول : تعريفها
المطلب الثاني : دور الولي في الزواج
المطلب الثالث : عدم إجبار الفتاة على الزواج
المطلب الرابع : الوكالة في إبرام الزواج
IIIالمبحث الثالث : الشهادة والعلنية
المطلب الأول : معنى الشهادة وعلاقتها بالعلانية
المطلب الثاني : شروط الشهود في الشرع والقانون
IVالمبحث الرابع : الصداق
المطلب الأول : تعريف الصداق
المطلب الثاني : طبيعة الصداق وشرعيته
المطلب لثالث : مقدار الصداق وأوضاعه
المطلب الرابع : استحقاق المرأة للصداق
الخاتمة

مقدمة :
بني قانون الأسرة في الجزائر وفي غيره من التشريعات الأخرى قواعده وأحكامه على عقد أصلي لبناء الأسرة هو عقد الزواج فهو ينظمه وينظم عقوده التمهيدية كالخطبة و الفاتحة و الآثار المترتبة عنه كالطلاق وما ينتج عنه من عدة و حضانة والنسب وما تنتج عنه من حق الإرث ...الخ.
والزواج كعقد شرعي له أركان تقومه وتحقق ما هبته وشروطه لبد منها فأركانه عقد الزواج ***أجزاؤه التي يتركب منها ويتحقق بها وجوده وانعقاده .أركان عقد الزواج :
فهي في الفقه الإسلامي :*- العاقدان .(الزوج والزوجة ) ==*- المعقود عليه ( حل الاستمتاع ) ==*- الصيغة ( على رأي بدر القرافي من المالكية )
أما الأحناف فيرون أن أركان كل عقد هي التراضي واعتبر البقية كشروط التي لا تنفصل عن الركن الأساسي فهو الرضا.
أما قانون الأسرة الجزائري فقد نظم الزواج وأركانه في نص المواد 7 الى 35 قانون أسرة حيث نحدث عن أهلية الزواج في المادة 7 –الرضا والعلانية (9-10) –خلو المرأة من لمحرمات الشرعية المواد (23-31 ) الصداق وولي الزوجة المواد (9-17) والشهود المادة 9 وبذلك يكون قد اتبع المالكية
أما المشروع التمهيدي لقانون الأسرة ففصل الرضا وجعله كركن أساسي في انعقاد العقد كالباقي العقود الأخرى أما باقي الأركان فقد أنزلها إلى شروط صحة العقد : وبهذا يكون المشرع قد تأثر برأي أبي حنيفة.
المبحث الأول : الرضا وشروط انعقاد العقد وصحته ولزومه
المطلب الأول : الرضا

المادة 9 :" يتم عقد الزواج برضا الزوجين , وبولي الزوجة وشاهدين وصداق ..."
المادة 10 :" يكون الرضا بإيجاب من أحد الطرفين وقبول من طرف آخر بكل لفظ يفيد معنى النكاح شرعا "
المادة 9 مكرر : " يتم عقد الزواج بتبادل رضا الزوجين "
الفرع الأول : الإيجاب والقبول

إن معنى الرضا يتجسد بتبادل الإيجاب والقبول بين أطراف العقد وبما أن عقد الزواج من العقود ثنائية الأطراف (الخطب والخطيبة ) الذين سيصبحان بعد انعقاد العقد زوجين شرعيين وبتحقق ذلك باجتماع ارادتي المتعاقدين على الزواج في مجلس العقد . ويعني أن يعبر أحد المتعاقدين على ارادته في الزواج مع المتعاقد الآخر والقبول يعني أن يعبر المتعاقد الثاني عن نفس رغبته وبذلك يعبران معا عن توافق ارادتهما ويكون ذلك في مجلس العقد أمام الموظف المؤهل وبحضرة الشهود وولي الزوجة لكي تضفي على العقد الصفة الشرعية والقانونية.
الفرع الثاني : الصيغة اللفظية

لم يحدد المشرع الإسلامي ولا المشرع الجزائري ولا غيرهما صفة معينة لتعبير عن الإيجاب والقبول ولكن الفقهاء المسلمون اتفقوا على أن ما يصاغ من لفظ الزواج ولفظ النكاح يصلح للتعبير عن إرادة عقد الزواج.
ويشترط في صيغة عقد الزواج أن تكون بلفظين أحدهما للماضي والآخر للمستقبل وأن تكون منجزة و غير مغلقة و لا مضافة إلى المستقبل مثال ذلك: كأن يقول الزوج للزوجة تزوجي على مهر قدره كذا أو لا يذكر المهر أصلا فتقول تزوجتك على ذلك أ قبلت أو نحوها.
أما المعلقة على شرط هو الذي علق فيه الإيجاب او القبول أو كلاهما إلى مضمون جملة أخرى بأداة من ادوات الشرط المعروفة و مثال ذلك: إن رافقتني في السفر إلى مكة فقد زوجتك ابنتي و يقول لآخر قبلت. فهذا العقد صحيح لأنه عند تحقيق الشرط يكون منجزا. ما إذا علق انعقاد الزواج على زمن المستقبل كأن يقول الزوج إذا جاء فصل الربيع و نزل المطر تزوجتك على مهر كذا فتقول قبلت وهنا لا يصح العقد وأيضا : اذ قال أبو الزوجة إذا نجحت في الامتحان النهائي فقد زوجتك ابنتي فيقول قبلت "
لأن العقد من عقود التمليكات لأنه يملك كل واحد من الزوجين التمتع بالآخر وجميع عقود التمليكات كالبيع لا تقبل التعليق على خطر وهو ما كان معدوما في وقت العقد ويمكن حصوله في المستقبل , ( رأي الأستاذ أبو زهرة ).
والعقد الذي أضيف إليه شرط وهو الذي صدرت فيه الصيغة أولا بدون شرط ثم أضيف إليها بعد ذلك مثال : أن يقول الرجل للمرأة : تزوجتك على مهر قدره كذا بشرط أن لا أنفق عليك أو بشرط أن لا تخرجي من الدار بدون إذني أو نحو ذلك فتقول قبلت , فان الزواج هنا حاصل خرجت بغير إذن أو لم تخرج.
فالأصل في صيغ العقود الإسلامية أن تكون بلفظ ماض : لأنها هي التي تدل على إنشاء العقود في اللغة العربية , ولفظ الحال أو الاستقبال لا يدل على إنشاءه إلا بقرينة وهو يحتمل المساومة , والتمهيد –كما رأينا سابقا .
ومثال ذلك : عندما يقول الخاطب مثلا : زوجني ابنتك فيقول الآخر قبلت او يقول أزوجك ابني والآخر يقول قبلت.
وأجاز جمهور الفقهاء المسلمين متفقون أيضا على جواز العقد بما عداهما من ألفاظ وصيغ , ما يدل دلالة واضحة على رغبة في الزواج صراحة أو عرفا ." لفظ يفيد معنى النكاح شرعا " وما نصت عليه المادة 10 قانون أسرة سواء كان بلفظ الزواج أو بأي لفظ أو عبارة أخرى تؤدي نفس المعنى وتوصل إلى نفس الهدف.
والمادة 10 فقرة 2 : يصبح الإيجاب والقبول من العاجز بكل ما يفيد معنى النكاح لغة أو عرفا كالكتابة والإشارة "
فإذا كان المتعاقد عاجزا عن التعبير عن رغبته مشافهة في مجلس العقد لخرص أو لكنة في لسانه أو أي مرض آخر فيمكن أن يعبر عنها أما كتابة إذا كان يحسن الكتابة والقراءة أو بالشارة المعهودة عند الأخرس ...الخ على أنه لا يصلح العقد بالإشارة ممن يحسن الكتابة لأن الكتابة أبين في الدلالة المادة 60 مدني -هذا في حالة ما إذا كان المتعاقدين حاضرين.
غير أن هناك حالات لا يتيسر فيها لأحد المتعاقدين أن يحضر مجلس العقد في الوقت المناسب ولم ينب وكيلا عنه طبقا للمادة 20 قانون أسرة فأنه يكون بإمكانه التعبير عن إرادته بواسطة الكتابة مثل : أن يرسل رسالة يبين فيها رغبته في لزواج بدون إكراه .أي إذا كان المتعاقدان حاضرين في مجلس العقد فان الصيغة تكون بالعبارة الواضحة لأنها أقوى طرق الدلالة.
المطلب الثاني : شروط انعقاد العقد وصحته ولزومه
الفرع الأول : شروط انعقاد العقد

أن ينعقد الزواج بتراضي الزوجين وهو ما نصت عليه المواد 9-10-18 قانون أسرة و إلا كان باطلا , ويجب أن يكون التعبير عن الرضا شفويا وعلنيا لا لبس فيه ولا غموض و إلا يكون مضاف إلى أجل المستقبل ول معلقا على تحقيق أو عدم تحقيق حدث غير مؤكد الوقوع , وأن يكون صادر من الزوجين شخصيا أو بوكالة خاصة , في حضرة شاهدين بالغين راشدين م (32-قانون أسرة ) وأن يكون بحضرة الموثق أو الموظف المؤهل لذلك .
حكم محكمة الجزائر 23 جوليا 1965.
أن يتلفظ بها صاحب الشأن القادر على ذلك بكل ما يفيد معنى النكاح لإظهار إرادته الكامنة في تقبل العقد وآثاره كلها بوعي و إدراك.
عدم اشتراط شرط منافي لعقد الزواج (كما جاء سابقا ).
فإما أن يكون مما يقتضيه العقد صراحة أو ضمنيا كأن يكون البديهات أو مما يلائمه أو مما ورد به الشرع أو مما جرى عليه عرف الناس فان الشرط يصح وجب الوفاء به ويصح العقد أيضا إذا كان له حدود القانون العائلي م (19) للزوجين أن يشترطا في عقد الزواج كل الشروط التي يريانها ما لم تتنافى مع هذا القانون ومثال ذلك . كاشتراط تعجيل بعض الصداق وتأجيل بعضه أو كما لو اشترطت الزوجة حسن المعاشرة , أو عدم التزويج عليها , أو كاشتراط الزوج على زوجته عدم العمل خارج بيت الزوجية ...الخ . فهذه الشروط ل تؤثر على العقد باعتبارها لا تتنافى مع طبيعة العقد ولا تخالف أحكام الشرع الإسلامي , وهي تدخل في أنظار الحرية التعاقدية لو حربة الاشتراط في العقد المادة (106) قانون مدني.
و إذا كان مخالف لأحكام قانون الأسرة أو أحكام الشرع الإسلامي ولا يتفق ومقتضيات العقد كاشتراط الزوجة على زوجها أن يطلقها وهو ما نص إليه المشرع الجزائري في المادة 35 قانون أسرة " اذا اقترن عقد الزوج بشرط ينافيه كان ذلك الشرط باطلا والعقد صحيح . وهذا عملا بقوله عليه الصلاة والسلام <المسلمون على شروطهم الا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا> رواه الترميذي ".
وعليه يقول الحنفية أنه لو اشترط الزوج سلمة الزوجة من المرض أو اشترط الجمال أو البكارة فوجدها مريضة أو قبيحة المنظر أو ثيبا , فان شرطه لا ينفذ ويصح العقد , ما الحنابلة يقولون أن لزوج حق فسخ العقد.
ومن أمثلة الزواج بشرط غير صحيح زواج الشغار أن يتزوج شخصان كل منهما الآخر بإحدى مولياته بحيث تكون كل منهما صداق للأخرى وهذا الزواج غير صحيح عند جمهور الفقهاء لأن الرسول صلى الله عليه وسلم نهى عن الشغار لقوله عليه الصلاة والسلام " لا شغار في الإسلام " .
إذا توفرت شروط الانعقاد جاز الحديث عن شروط صحة العقد ثم شروط اللزوم.
شروط النفاذ : وأساسها الأول الأهلية :
وهي قدرة الشخص للقيام بعمل أو قدرته شرعا أو قانونا على القيام تصرف ما .
1/الأهلية في الزواج في الشريعة الإسلامية: لم يحدد الفقهاء المسلمون سن الأهلية في الزواج بل يطلقون عليه اسم سن الرشد أو سن البلوغ وهو السن الذي تتم به أهلية كل من الفتى والفتاة للزواج وتقريبا الأهلية للزواج تبدأ عند تمام سن الثانية عشر عند الفتى ومن التاسعة عند الفتاة على رأي الإمام أبي حنيفة وتنتهي . وعند تمام الثامنة عشر للفتى وتمام السابعة عشر للفتاة.
وستنتج أن الصغير غير المميز ليس أهلا للزواج والصغير المميز تتوقف أهليته للعقد الزواج على موافقة وليه أما البالغ فيرى جمهور الفقهاء انه أهل للزواج.
أما ما يتعلق أما ما يتعلق بالعقل فان جمهور الفقهاء لا يشترطونه لصحة عقد الزواج فيجوز عندهم أن يتزوج الولي (المجنون أو المجنونة وكذا المعتوه والمعتوهة ) ولا يفوق من أن يكون أصليا أو طارئا عند ابن حنيفة حيث قال الجعفرية بل الولاية حينئذ للقاضي لا للأولياء , وقال الإمام زفر : إذا بلغ عاقلا ثم طرأ عليه الجنون فلا يمكن لأحد تزويجه.
أما القانون فقد اعتبر الزواج من التصرفات التي تقضي توفر الأهلية الكاملة لما يترتب عيه من الالتزامات المالية والواجبات الاجتماعية العائلية وهذا ما نصت عليه المادة 7 قانون أسرة جزائري بقولها تكتمل أهلية الرجل للزواج بتمام 21 سنة والمرأة 18 سنة وقد نص المشرع في المادة 7 : تكتمل أهلية الرجل والمرأة في الزواج بتمام 19 سنة وللقاضي أن يرخص بالزواج قبل ذلك لمصلحة أو ضرورة ممن تأكدت قدرة الطرفين على الزواج. السلطة التقديرية للقاضي .
الفرع الثاني : شروط الصحة

إبقاء الموانع الشرعية :
لقد ورد في القرآن الكريم " ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء " وقوله حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة وأمهات نسائكم وزبائنكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فان لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم وحلائل أبنائك الذين من أصلابكم وأن تجمعوا بين الأختين " .
ولقد وردت في قانون الأسرة تحت عنوان موانع الزواج وهو ما نصت عليه المواد من 23 إلى 31 قانون أسرة كما نصت عليهما المادة 9 مكرر من نص المشروع التمهيدي كشرط من شروط عقد الزواج وهي انتقاء الموانع الشرعية وأساسها ثلاثة وهي القرابة والمصاهرة والرضاع والمحرمات من النساء على الرجال أما أن يكون حرمتهن مؤبدة بحيث لا يحل الزواج بهن أصلا و إما أن يكون حرمتهن مؤقتة بحيث يكون ثمة مانع غير ذات المرأة تمنع التزوج بها متى زال هذا المانع صح الزوج بها وأسبابها هي كون الزواج بالمرأة مؤديا إلى الجمع بين محرمين وتطليق الرجل المرأة التي تريد العقد عليها طلقة ثالثة وكون الرجل متزوجا بأربع حرائر عبر الزوجة التي يريد العقد عليه وكون المرأة غير متدينة بدين سماوي .
1-المحرمات بالقرابة : أن النساء اللواتي يحرم الرواج معنى بسبب القرابة بصفة مؤبدة أربعة أصناف وهي :
أصول الشخص : وهن الأم و الجدة فما فوق سواء كن من جهة الأب أو من جهة الأم لقوله تعالى " حرمت عليكم أمهاتكم ".
فروع الشخص وفروع فروعه فما تحت مثل البنت وبنت البنت وبنت بنت البنت وبنت الابن وبنت الابن وبنت إبنت الابن أو بنت ابن الابن وهكذا مهما بطل حبل النسب حرام عليك لقوله تعالى " وبناتكم ".
فروع أبوه الشخص وفروع فروعهم مثل الأخت وبنت الأخت وبنت بنت الأخت وبنت الأخ وبنت بنت الأخ فما تحت لقوله تعالى " و أخواتكم " وقوله " وبنات الأخ وبنات الأخت ".
نساء الدرجة الأولى من فروع الأجداد والجدات : وهن العمات والخالات أما نساء الدرجة الثانية مثل نبات العمات وبنات الخالات وبنت الأعمام وبنات الأخوال فجائر الزواج معهد وليس محرما.
2/ المحرمات بسبب المصاهرة : يحرم على الرجل بسبب المصاهرة حرمة مؤبدة أربعة أنواع من النساء :
زوجة أصول الشخص : مثل زوجة الأب وزوجة الجد فما فوق سواء كان جدا الأم أو جدا الأب .
زوجة فروع الشخص : ومثل زوجة الابن وزوجة ابن الابن وزوجة ابن البنت وابن ابن البنت فما تحت
أصول زوجة الشخص : مثل أم الزوجة وجدة الزوجة وأم جده الزوجة فما فوق
فروع زوجة الشخص التي دخل بها : مثل بنت الزوجة ( الربيبة ) وبنت بنت الزوجة وبنت ابن الزوجة فما تحت أما فروع الزوجة التي عقد عليها فقط ولم يدخل بها فيجوز الزواج منهن.
3/ هل تثبت حرمة المصاهرة بالزنا :
اتفق الفقهاء على أن المعقود عليها عقدا فاسدا إذا دخل بها الزوج يترتب على هذا الدخول حرمة المصاهرة وأن المدخول عليها بشبهة وهي زفت إلى غير زوجها وهو لا يعلم, يترتب على الدخول بها حرمة المصاهرة أما فيما يتعلق بالزنا فإنه كالزواج في حرمة المصاهرة عند الحنفية والحنابلة فمن زنى بامرأة حرمت عليه أمها وابنتها ويحرم عليها أصول الزاني وفروعه واستدلوا بقوله تعالى " ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم " في حين ذهب الشافعي إلى القول بأن الزنا لا تثبت به المصاهرة ودليله في هذا ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يحرم الحرام الحلال إنما يحرم ما كان من نكاح " . وكذلك مالك وسبب الخلاف الاشتراك في اسم النكاح في قوله " ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم " فمن راعى الدلالة اللغوية قال يحرم الزنا ومن راعى الدلالة الشرعية قال لا يحرم الزنا ".
المحرمات بسبب الرضاع :
إن النساء اللواتي يحرم الزواج معهن بسبب الرضاع بصفة دائمة ومؤبدة هن أولئك النساء اللواتي ذكرناهم في الآية السابقة في قولها " وأمهاتكم التي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة " وكذلك النساء اللاتي شملهن حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم الذي رواه البخاري ومسلم وهو قوله :" يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " وبذلك يحرم على الرجل أن يتزوج مع أمه من الرضاع أو بنته أو أخته أو عمته أو خالته من الرضاع وكل النساء اللاتي ورد ذكرهن في الفرع (أولا ) وحسب نص المادتين 28 و 29 أن الطفل الرضيع يعد وحده دون إخوته وأخواته ولدا للمرضعة وزوجها وأخا لجميع أولادها ويسري التحريم عليه وعلى فروعه ولا يحرم الرضاع إلا ما حصل قبل الفطام أو في الحولين سواء كان اللبن قليلا أو كثيرا .
أما المحرمات تحريما مؤقتا وهن :
1* أخت الزوجة إلى أن تطلق أختها وتنقض عدتها أو تموت لقوله تعالى في سياق بيان المحرمات " وأن تجمعوا بين الأختين ".
2* عمة الزوجة أو خالتها فلا تنكح حتى تطلق بنت أخيها أو بنت أختها وتنقضي عدتها أو تتوفى لقوله أبي هريرة رضي الله عنه " نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تنكح المرأة على عمتها أو خالتها " .
3* المحصنة (أي المتزوجة )حتى تطلق تؤيم وتنقضي عدتها لقوله تعالى ( والمحصنات من النساء).
4* المعتدة من طلاق أو وفاة حتى تنقضي عدتها ويحرم خطبتها كذلك ولا مانع من التعريض من غير المعتدة من طلاق رجعي كقوله مثلا " أني فيك لراغب " وذلك لقوله تعالى " لا تواعدوهن سرا الا أن تقولوا قولا معروفا ولا تغرموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله ".
5* المطلقة ثلاثا حتى تنكح زوجا آخر وتفارقه بطلاق أ وموت وتنقضي عدتها منه لقوله تعالى :" فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره ...".
6* الزانية حتى تتوب من الزنى ويعلم ذلك منها يقينا وتنقضي عدتها منه لقوله تعالى:" والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك وحرم ذلك على المؤمنين " وقوله صلى الله عليه وسلم " الزاني المجلود لا ينكح إلا مثله" وكذلك لا يجوز للرجل المسلم الزواج بغير ذات الدين لقوله تعالى :" ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن " .
نية التأبيد والاستمرارية في الزواج :
أن عقد الزواج هو عقد الحياة لغرض حل العشرة ودوامها و إقامة الأسرة بصفة مؤيدة ودائمة (م 4 قانون أسرة ) ولذلك يشترط الفقهاء أن تكون صيغة العقد مؤيدة غير مؤقتة بمدة لأن مقتضى عقد الزواج هو التأييد إلى أن يفرق الموت بين الزوجين أو تنحل الرابطة الزوجية بالطلاق (م 47 قانون أسرة ) كما حكم جمهور الفقهاء ببطلان نوعين من العقود لتنا فيهما مع التأييد وهما زواج المتعة وزواج المؤقت وذلك فقد ذهب المشرع في قانون الأسرة الجزائري مذهب جمهور الفقهاء إلى تحريم وبطلان عقد المتعة وقد استدلوا في ذلك قوله تعالى :
" والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فانهم غير ملومين , فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون ".
الفرع الثالث: شروط لزوم العقد :

وهي شروط يجب أن تتوفر في العقد كي يكون العقد ملزما للمتعاقدين وهي :
1- أ يكون الولي الذي يزوج فاقد الأهلية أو ناقصها غير الأب والجد والابن فانه يكون عند إفاقة المجنونة أو المعتوهة لها الخيار ويكون لها حق فسخ العقد ولو كان كفء وبمهر المثل.
2- ألا يقل المهر عن مهر لمثل إذا تزوجت البالغة العاقلة نفسها من غير إشراك وليها في أمرها , فانه إذا كان المهر أقل من مهر المثل فان الولي العاصب له أن يعترض على الزواج , حين يفسخ أو يكمل المهر وذلك ما رآه أبي حنيفة رضي الله عنه.
3- إلا تزوج البالغة العاقلة نفسها من غير كفء إلا كان لوليها حق الفسخ بالاعتراض ورفع الأمر إلى القاضي بطلب الفسخ (عند أبي حنيفة ).
4- ألا يكون قد شاب العقد تغرير فيما يتعلق بالكفاءة بأن نسب نفسه لسبب غير نسبه ومن هذه الناحية فهو ليس كفؤا ويكون لها حق الفسخ كما لوليها وقد قرر الحنفية ذلك لأن الرضا لم يكن على أساس صحيح .
الولاية في الزواج :
يعرف الفقهاء المسلمون الولاية على الزواج بأنها تنفيذ القول على الغير و الإشراف على شؤونه " ويقصدون بالغير هنا القاصر والمجنون والبالغة في ولاية الاختيار وهي شرعت في الأساس لحماية حقوق العاجزين عن التصرف في نفوسهم أو في أموالهم بسبب فقدان أهليتهم أو نقصها أو هي القدرة على إنشاء العقد نافذ غير موقوف على إجازة أحد.
وتنقسم الولاية إلى ثلاثة أقسام الولاية على النفس والولاية على الأموال والولاية على النفس والمال معا , وما يهمنا هي الولاية على النفس التي شمل الولاية في زواج الفتيات ولهذا يرى جمهور الفقهاء المسلمين أن ولاية الاختيار في الزواج يثبت للولي عن البالغة العاقلة لأن زواجها لا ينعقد بإرادتها المنفردة في حين يرى غيرهم أن الفتاة البالغة الراشدة يمكن أن تعقد زواجها بنفسها ولو في غياب وليها بغض النظر عن كونها بكرا أو ثيبا وعقدها لزواجها يكون صحيحا باعتبار أن الولاية في الزواج لا تجب إلا بشأن زواج الصغير والصغيرة والمحجور عليه أو المجنون وهو من هو فاقد الأهلية أو ناقصها .
أنه يفسخ قبل الدخول ولا صداق فيه وتبيت بعد الدخول بصداق المثل إذا اختل ركن واحد ويبطل إذا اختل أكثر من ركن واحد.
دور الولي في الزواج :
المادة 9 : اعتبرت حضور الولي في مجلس العقد ركن من أركان العقد والمادة 33 تقتضي أنه يفسخ قبل الدخول و لا صداق فيه و يثبت بعد الدخول بصداق المثل إذا اختل ركن واحد و يبطل إذا اختل أكثر من ركن .
لقد نصت المادة 11 من قانون أسرة على أن " يتولى زواج المرأة وليها وهو أبوها فأحد أقاربها الأولين والقاضي ولي من لا ولي له " وهذا يعني أنه إذا كان لابد من توفر رضا الخطيبين لانعقاد الزواج فان رضاء الفتاة لا يكفي وحده بل لابد من تدعيمه برضاء الولي وموافقته حتى يتمكن من ممارسة إبرام عقد الزواج نيابة عنها في الحالات التي يمنعها العرف والحياء من حضور مجلس العقد وولي الفتاة في الزواج هو أبوها مطلقا وعند غيابه عن موطنه ينتظر حضوره إذا لم يكن في الانتظار تأثير على مصلحة البنت وان كان في تأجيل العقد أو انتظار الأب ضياع فرصة سانحة أو مصلحة مؤكدة فان الولاية تنتقل من الأب إلى أقرب شخص إلى المرأة مثل الابن والجد والأخ الشقيق ولا ينتظر أما إذا كان الأب متوفيا فان سلطة الولاية في الزواج تنتقل حكما وبقوة القانون إلى أقرب شخص من المرأة وإذا لم يكن للمرأة من يتولى إبرام عقد زواجها ومنع موافقته عليه فان هذه السلطة تنتقل إلى القاضي مباشرة وبقوة القانون أيضا ليتولى هو بنفسه شخصيا أو بوكالة إبرام عقد الزواج تطبيقا لنص القانون وللمبدأ الشرعي المعروف القاضي ولي لمن لا ولي له.
شروطه :
اشترط الفقهاء في الولي أن يكون ذكرا عاقلا بالغا وذهب مالك إلى ثبوتها للأب فقط لماله من كمال الشفقة والحرص على مصلحة ابنته .
ويقوم مقام الأب عند مالك وكيله في الحياة.
وذهب الحنفية إلى ثبوتها للأب والجد وغيرهما من العصابات . لما روى عن علي , موقوفا ومرفوعا قوله عليه الصلاة والسلام :" النكاح إلى العصابات " ولقد أخذ المشرع الجزائري برأي المالكية نص في المادة 11 قانون أسرة أنه يتولى زواج المرأة وليها وهو أبوها فأحد أقاربها الأولين :
و لوصي الأب , ثم الأخ , فالجد الأب , فالأقربون بعد الترتب ويقدم للشقيق على غيره , فالكافل ,فالقاضي . وقضت المحكمة العليا في حكمها الصادر في 07 ديسمبر 1966 بأنه :" ليس للمرأة أن تزوج نفسها وأن حضور وليها إلى جانبها هو شرط أساسي , و إلا كان العقد باطلا بطلان مطلقا " ويقضي به القاضي من تلقاء نفسه " وهذا ما ينسجم مع أحكام الفقه المالكي وقواعده.
عدة إجبار الفتاة على الزواج : لم يختلف الفقهاء المسلمون في أن الفتاة البالغة العاقلة لا يجوز إجبارها على الزواج بشخص تعرفه ولا ترغب في الزواج به من جديد إذا كانت ثيبا وسبق لها الزواج من غيره وذلك تماشيا مع قوله صلى الله عليه وسلم :" ليس للولي من الثيب أمر " وقوله :" الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن وإذنها صماتها " ومع ذلك فقد اختلفوا بشأن البكر التي لم يسبق لها الزواج بأحد فيرى الشافعية والمالكية أن للأب أن يجبر ابنته على الزواج بينما يرى الحنفية ليس للأب أن يجبرها على الزواج وإن أجبرها فالعقد باطل ولقد أخذ بهذا الرأي كذلك المشرع الجزائري وقرر في نص المادة 13 أنه :" لا يجوز للولي أبا كان أو غيره أن يجبر من في ولايته على الزواج ولا يجوز له أن يزوجها بدون موافقتها " وبالتالي لا يجوز لأي شخص أن يجبر ابنته على الزواج بدون رضاها سواء سبق لها الزواج كانت ثيبا أو لم يسبق لها الزواج وما زالت بكرا . وسواء بلغت سن أهلية الزواج بحكم القانون أو أعفيت منه بموجب إذن أو إعفاء من القضاء لسبب من الأسباب أم لا .
وإذا أجبر الولي الفتاة على الزواج وابرم عقد زواجها في بلد أجنبي تقبل قوانينه إجبار البنات على الزواج فانه يكون باطلا ولا قيمة له لدى المصالح الوطنية الإدارية أو غير الإدارية لأنه سيكون مخالفا لنص المادة 97 من قانون الحالة المدنية التي تشترط لصحة زواج الجزائريين المنعقد خارج الوطن ألا يخالف الطرف الجزائري الشروط الأساسية التي يتطلبها قانون بلده لامكانية عقد الزواج يمنع الولي من إكراه المرأة على الزواج ممن يجب لدليل عليه ما رواه البخاري عن الحسناء بنت خزام الأنصاري أن أباها زوجها و هي ثيب فكر هت ذلك ف فاتت رسول الله –صلى الله عليه وسلم- فرد نكاحها و قد بوب البخاري هذا الحديث بقوله: باب إذا زوج الرجل ابنته و هي كارهة فنكاحها مردود " وروى النسائي عن عائشة أن فتاة دخلت عليها فقالت أن أبي زوجني من ابن أخيه ليرفع بي حسيسه و أني كارهة قالت اجلسي حتى يأتي رسول الله فجاء فأخبرته فأرسل إلى أبيها فدعاه فجعل الأمر إليها . فقالت يا رسول الله قد أجزت ما علم أبي و لكن أردت أن يعلم الناس أ ن ليس للآباء من الأمر شيء.
الوكالة في إبرام عقد الزواج: إن الوكالة في إبرام عقد الزواج لا تختلف في عناصرها الأساسية عن الوكالة في أي عقد من العقود المسماة و لقد عرفت المادة 571 من ق.م أن الوكالة هي عقد يفوض أو ينيب شخص شخصا آخر للقيام بعمل شيء لحساب الموكل و باسمه."
و لقد نص قانون الأسرة الجزائري في المادة 20 منه على أنه:" يجوز أن ينوب عن الزوج وكيله في إبرام عقد الزواج بوكالة خاصة. و لم ينص على أنه يجوز للزوجة أن تنيب عنها من يبرم عقد زواجها بوكالة خاصة و لا يسمح لها كيفما كانت بكرا أو ثيبا أن تباشر إبرام عقد زواجها و بالتالي و نتيجة لذلك فإنه لا يسمح لها أن توكل شخصا آخر ليقوم بمهمة إبرام عقد الزواج و إنما يجوز ذلك لوليها وحده وهذا تماشيا مع رأي أبي حنيفة و كذلك رأي الجمهور.
المبحث الثالث : الشهادة والعلانية :

-نصت المادة 9 قانون أسرة على أنه :" يتم عقد الزواج رضا الزوجين وبولي الزوجة وشاهدين وصداق " وعليه , فانه يشترط لصحة عقد الزواج توافر شرط الشهادة في الزواج م (32 . 33) قانون أسرة وذلك قوله عليه الصلاة والسلام " لا نكاح إلا بشهود " وقوله عليه السلام " أعلنوا النكاح ولو بالدف وعلى هذا الأساس ذهبت المحكمة العليا إلى أنه " لا نكاح إلا بولي وصداق وشاهدي عدل , ولا يزوج البنت أب ولا غيره إلا برضاها وتأذن بالقبول , ومن ثم القضاء بما يخالف هذا المبدأ يعد خرقا لأحكام الشريعة الإسلامية . وهي من بين خصائص التي يتميز بها عقد الزواج في الإسلام حضور الشهود ساعة إبرام العقد وتحريره .
المطلب الأول : معنى الشهادة وعلاقتها بالعلانية:

فقد أتفق فقهاء المسلمين على شهر الزواج وإعلانه للناس , فان الفرق بين الحلال والحرام الإعلان , والرضا وحده ليس كاملا لانعقاد العقد الشهادة بل وضعوه كشرط لصحة الزواج و تنفيذه ولقد قال أبو بكر الصديق " لا يجوز نكاح السر . حتى يعلن ويشهد عليه ولكن الإشكال المطروح هل تعتبر شهادة اثنين كافية لإعلانه ؟ ولو تواصوا بالكتمان ؟ وذلك استنادا لقوله عليه الصلاة والسلام . " لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل , فان تشاجروا فالسلطان ولي من لا ولي له " فهل تحقق معنى الجهر و الإعلان ولو توصوا بالكتمان " فالإمام أبي حنيفة يرى أن السر لا يكون بين أربعة بل هو جهر وشهادة شاهدين وحدها كافية وهي الإعلان.
أما الإمام مالك فيرى أن الشهادة ليست شرط لإنشاء العقد ولكنها شرط لترتيب الآثار والشهادة هي وحدها لا تكفي للإعلان . وان الشاهدين تواصوا بالكتمان.
لا ينشأ العقد بل لابد بالإعلان للانعقاد أي الرأي الثالث يرى أن الإعلان وحده كافي لإنشاء العقد من غير الحاجة التي تعين الشهادة لأن القصد هو الإعلان وهو الفرق بين النكاح والسفاح .
وأخذ المشرع الجزائري برأي المالكية في اشتراط حضور شاهدين لصحة العقد وعن طريقه يتحقق الإشهار والعلانية المادة 9 , وإذا ابرم الزواج بدون شهود فانه سيكون فاسدا ويجب فسخه م 33 قانون أسرة وجعلها ركن من أركان العقد تترتب عليه البطلان إذا اقترن غيابه مع غياب الولي أو الصداق.
-لم يشر قانون السرة بما يتعلق بشروط الشهود بل وردت في نص المادة 33 من قانون الحالة المدنية التي تشير انه يجب أن يكون شهود عقد الزواج قد بلغوا سن الواحد والعشرين (21)من عمرهم على الأقل وانه لا فرق بين أن يكونوا من أقارب الزوجين أو لا , ولا فرق أن يكونوا نساء أو رجالا وبين أن يكون مسلمين أو غير مسلمين أما في الفقه الإسلامي فاشترطوا في الشهادة أن تكون برجلين أو رجل وامرأتين كما يشترط فيها الزوجين مسلمين ولا يشترط الأبصار ولا العدالة عند الحنفية .
في حين يرى المالكية أن العدالة مندوبة في الشهود وبشرط المالكية أيضا أن لا يكون من أهل الزوجة أو الزوج.
قد أوجب القانون في المادة 36 حالة مدنية على وجوب توقيع الشهود الذين يحضرون عقد الزواج فهم مطالبون بالتوقيع على وثيقة عقد الزواج التي يحررها الموثق أو الموظف المؤهل لتحرير عقود الزواج والتي بوقع عليها كل من الزوجين والولي والموظف ساعة إبرام العقد.
المبحث الرابع :الصداق

الصداق لقد كان للفقهاء المسلمين أبحاث كثيرة في الصداق من حيث كونه واجبا أو غير واجب ومن حيث كونه ركنا من أركان عقد الزواج أو شرط صحة أو فقط أثر من آثاره.
المطلب الأول : تعريف الصداق

لقد عرف الفقهاء الصداق بأنه المال الذي يدفعه الرجل للمرأة رمزا لرغبته في الاقتران بها أو الحق المالي الذي يجب على الرجل لامرأته بالعقد عليها وعرفه قانون السرة الجزائري ق م 14 فانه ما يدفع نحلة للزوجة من نقود أو غيرها من كل ما هو مباح شرعا , فالصداق حق من حقوق الزوجة والحكمة منه معا إكرام المرأة وتمكينها من تهيئتها للزواج . وهي في الشريعة الإسلامية ملك للزوجة تتصرف فيه كما شاءت , ولا حق للزوج في مطالبته لها أثاث أو مفروش أو اللباس أو عوض عن الصداق الذي قدمه آباهما وعرفه الفصل السادس عشر من مدونة الأحوال الشخصية المغربية بأنه هو ما يبدله الزوج من المال المشعر بالرغبة في عقد الزواج وعرفه الفصل 12 من مجلة الأحوال الشخصية التونسية بأنه كل ما كان مباحا ومقوما بمال أما قانون الأحوال الشخصية السوري فقد عرفه في الفقرة 2 من المادة 54 كأنه هو (كل ما صح التزامه شرعا ).
المطلب الثاني: طبيعة الصداق وشرعيته :

ذهب الأحناف والشافعية والحنابلة إلى أن المهر هو حكم من أحكام عقد الزواج وأثر من آثاره وليس ركن من أركان عقد الزواج ولا شرطا من شروط صحة العقد واستدلوا على ذلك بقوله تعالى :" لا جناح عليكم أن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا عليهم فريضة " فقد حكم القرآن بصحة الطلاق مع عدم تسمية المهر ولا يكون الطلاق إلا في النكاح الصحيح . تدل على أن عدم تسمية المهر لا يمنع صحة عقد الزواج ويجب للزوجة على زوجها مهر المثل بمجرد العقد إذا لم يسم لها مهرا وإذا سمي لها مهرا في العقد فيقوم مقام مهر المثل لأنه هو المتفق عليه بالتراضي يسن الزوجين " وأما المالكية فيرون بأن الصداق ركن من أركان العقد ومعنى كونه ركنا من أركان العقد ومعنى كونه ركنا أنه لا يصح اشتراط إسقاطه لأنه لا يشترط تنميته عند العقد ولقد أخذ القانون الجزائري برأي المالكية فنص في المادة 9 على أنه ركن من أركان عقد الزواج كما ترو وجوب الصداق بمجرد العقد حيث قالت المادة 15 قانون أسرة :" يجب تحديد الصداق في العقد سواء كان معجل أو مؤجلا ".
المطلب الثالث : مقدار الصداق وأوضاعه :
الفرع الأول : مقدار الصداق :

إن الفقهاء المسلمين على الرغم من أنهم خاضوا كثيرا في الحديث على مقدار الصداق الا أنهم لم يتمكنوا من الاتفاق على مبلغ معين سواء بالنسبة إلى الحد الأدنى أو الأعلى وذلك سبب عدم ورود نص في القرآن أو السنة يحدد صراحة أو ضمنا أقل أو أكثر ما يجب أن يدفعه الزوج مهرا وصداقا للزوجة واللذين يقولون بعدم تحديد حد أدنى يحتجون بقوله صلى الله عليه وسلم فيما رواه سهل بن سعد " إلتمس ولو خاتما من حديد " والذين يقولون بعدم تحديد حد أعلى للصداق يستندون إلى قوله تعالى :" وآتيتم احداهن قنطارا فلا تأخذو منه شيئا".
أما أقل صداق فقد ذهب الأحناف إلى أن أقل مهر هو عشرة دراهم وقال مالك ربع دينار من الذهب او ثلاث دراهم من الفضة أو ما يساوي ذلك وقال الشافعي وابن حنبل لا حد لأقله متى كان شيء له قيمة وكل مال قل أو كثر يجوز أن يكون صداقا.
أما حالات الصداق فهي ثلاث وهي أن يكون الصداق معجلا كله وذلك يعني أنه إذا لم يكن الصداق قد تم دفعه أثناء مرحلة الخطبة وقبل انعقاد العقد شرعا و قانونا فانه يجوز أن يعجل الصداق ويدفع إلى الزوجة كله بعد إبرام العقد مباشرة أو بعد فترة زمنية قصيرة.
وحالة كونه مؤجلا كله وهي أن سمي أثناء العقد ونوجل جزء منه إلى ما بعد الدخول أو إلى ما بعد الطلاق أو إلى ما بعد الوفاة وحاله كونه معجلا في بعضه و مؤجلا في البعض الآخر إذا لم ينفق المتعاقدان على تاريخ معين لدفع المؤجل من الصداق فانه ينصرف حتما إلى تاريخ الطلاق أو الوفاة . أما إذا اتفقا على تاريخ معين فان دفع المؤجل من الصداق يجب الوفاء به بحلول هذا التاريخ وسواء كان الصداق معجلا أو مؤجلا فان المادة 15 من قانون الإجراءات الجزائية توجب أن يحدد مقدار الصداق و أن يذكر في صلب وثيقة الزواج سواء دفع إلى الزوجة مباشرة أو إلى وليها.
الفرع الثاني : أوضاعه :

1* وجوب كامل الصداق :
إذا تم عقد الزواج وكان عقدا صحيحا فان الصداق المسمى يجب للزوجة كاملا ويصبح حقا من حقوقها بمجرد انعقاد هذا العقد وفقا لقواعد الشرع وأحكام قانون الأسرة ويتحقق بمجرد الدخول بها . كما من تستحقه بوفاتها أو بوفاة الزوج قبل الدخول والبناء.
واعتبر الفقهاء المسلمين على أن الخلوة التامة و الصحيحة تشكل حالة من حالات استحقاق الصداق مثلها مثل الدخول بالزوجة.
2* وجوب نصف الصداق :
اتفاق قانون الأسرة الجزائري مع الشريعة الإسلامية في موضوع الصداق على وجوب نصف الصداق للزوجة في حالة قيام عقد صحيح بين الزوجين ووقوع الطلاق بينهما بعد ذلك قبل الدخول وذلك بقوله تعالى :" وان طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم ".
3* وجوب طلاق المثل :
مهر المثل هو مهر امرأة من مثيلات الزوجة في البكارة أو الثيوبة , والعقل والأدب والأخلاق والجمال والثقافة و الدين من أهل أبيها كأختها وعمتها وابنة عمها وان لم يكن من أسرة أبيها فمن مثيلاتها , اعتبر مهر امرأة تماثلها من أسرة تماثل أسرة أبيها ولا ينظر الى قرابة الأم , ولم يحدد قانون حالات وجوب صداق المثل تحديدا مرئيا ورغم أنه قد نص في المادة 33 منه اذا ابرم عقد الزواج بدون ولي لو شاهدين أو صداق فان الزواج يثبت , وثبت معه للزوجة صداق المثل اذا وقع الدخول بها.وهو في الشريعة الإسلامية يثبت في الحالات التالية :
-اذا لم تقع تسمية الصداق مطلقا أو تسمى تسمية فاسدة كأن يكون غير مباح أو يكون الصداق ذاته مجهول.
4* سقوط كل الصداق :
إذا وقع عقد الزواج فاسدا لسبب من الأسباب ووقع فسخه فان الصداق يسقط كله إذا تم الفسخ قبل الدخول.
المطلب الرابع : استحقاق الزوجة الصداق والنزاع حوله
الفرع الأول : استحقاق الزوجة الصداق :

لقد ورد النص في المادة 16من قانون الأسرة على أن (تستحق الزوجة الصداق كاملا بالدخول أو بوفاة الزوج , وتستحق نصفه عند الطلاق قبل الدخول) ونستنتج من هذا النص , وجود حالتان لاستحقاق الزوجة للصداق :
1-حالة استحقاقها للصداق كله كاملا غير منقوص: وهي في حالة التي يسمى لها فيها صداق وتوفي زوجها قبل الدخول و إما بمجرد الدخول أو يكون قد توفي بين العقد والبناء.
2-حالة استحقاق الزوجة لنصف الصداق فقط لا غير : وتتمثل في الحالة التي يسمى لها فيها صداق دون أن تستلمه ويكشف أحد الزوجيين عيبا خفيا في الآخر يؤدي إلى الطلاق قبل الدخول وهذا إلا إذا كان الزواج صحيحا أما إذا كان الزواج فاسدا وتم فسخه فهي لا تستحق الصداق المسمى قبل الدخول أما بعد الدخول فلا يفسخ ويكون من حقها صداق المثل كما لو أنه سمي أثناء العقد.
الفرع الثاني : النزاع حوله:

قد نص قانون الأسرة في المادة 17 منه على أنه في حالة النزاع في الصداق بين الزوجين أو وريثهما وليس لأحدهما بنية وكان ذلك قبل الدخول فالقول للزوجة أو وريثتها مع اليمين , وإذا كان بعد الدخول وهو متفق مع أحكام الشريعة الإسلامية .
فإذا كان النزاع قد نشأ بين الزوجة وزوجها قبل الدخول حول ما إذا كان الزوج أو ممثله قد دفع لها صداق كله أو بعضه . وما إذا كانت قد أنكرت بأنه قد استملته مباشرة أو بالواسطة نقدا أو بدلا ولم يكن للزوج بينة على ما قاله أو ما زعمه فان القول قول الزوجة مع أدائها يمين أمام القاضي المطروح عليه النزاع لتحلف اليمين القانونية بأنها لم تستلم الصداق لا شخصيا ولا بالواسطة ويحكم لها بالمسمى أو المثل . وكذلك إذا كان هذا النزاع قد نشأ في نفس الموضوع بين الزوجة وورثة زوجها عندما يكون قد مات قبل أو بين الزوج وورثة الزوجة عندما تكون قد توفيت قبل الدخول.
أما إذا كان النزاع قد نشأ بين الزوجة وزوجها أو بين الزوجة وورثة الزوج أو الزوج أو بين الزوج وورثة الزوجة بعد الدخول حول نفس الموضوع أو غيره مما يتعلق بالصداق وكان أحدهما ناكرا والآخر مثبتا وليس له أية بينة قانونية فان القول هنا قول الزوج أو ورثته مع أداء اليمين على صدق ما يدعيانه ويحكم القاضي الذي يوجد موضوع النزاع به يديه لصالح الزوج و يمكن أن نسمي هذه اليمين يمينا مرجحة ومكملة باعتبار أنها يمين يوجبها القانون ولا تخضع لرغبة القاضي ولا رغبة الخصوم ويتجه لذلك لا يمكن وصفها بأنها يمين متممة و لا بأنها يمين حاسمة.
الخاتمة:

فعند اكتمال أركان عقد الزواج و توافرت شروطه كلها حينئذ يكون العقد صحيحا و نافذا و لازما لطرفي العقد. و بالنسبة للغير فإذا اختل أو غاب ركن من أركانه أو شرط من شروطه مس ذلك بكيان العقد و قد صنف الفقه و القانون ذلك في عدة أصناف منها: العقد الباطل- العقد القابل للإبطال- العقد الفاسد...إلخ


لاتنسوا أخوكم محمود بالدعاء والله للتوفيق.