الخلع في التشريع الجزائري
--------------------------------------------------------------------------------

مـفهـوم الـخـلـع :
1/ تعريفه :

لغتا : الخلع بفتح الخاء هو في الغة النزع و الازالة فيقال خلع فلان ثوبه وبضم الخاء طلاق المراة مقابل عوض تلتزم به المراة 1 و الخلع الذي اباحه الاسلام ماخوذ من خلع الثوب اذا ازاله لان المراة لباس الرجل و الرجل لباس لها لقوله تعالى " هن لباس لكم وانتم لباس لهن" سورة البقرة الاية 187 وذكر ابو بكر بن دريد في اماليه2 :ان اول خلع كان ان عمار بن الظرب زوج ابنته لابن اخيه عامر بن الحارث بن الظرب فلما دخلت عليه نفرت منه فشكى الى ابيها فقال : لا اجمع فراق اهلك ومالك وقد خلعتها منك بما اعطيتها ، فزم العلماء ان هذا اول خلع في العرب ويسمى الفداء لان المراة تفتدي نفسها بما تبذله لزوجها .
شرعا : وعند الفقهاء هو ان يتفق الرجل و المراة على الطلاق مقابل مال تدفعه الزوجة لزوجها لا يتجاوز ما دفعه اليها من صداق و لافرق في ايجاب الخلع ان يكون من قبل الزوج او من قبل الزوجة غير ان الفرقة لا تقع الا بعد القبول لان الخلع عقد على الطلاق بعوض و لايستحق العوض بدون قبول ، وروى المحدثون ان جميلة بنت سهل امراة ثابت بن قيس جاءت الى الرسول صلى الله عليه وسلم فقالت : يارسول الله لاانا ولا ثابت ولاما اعطاني وسالته ان يطلقها على حديقتها التي اصدقها اياها فقال : خذ الحديقة و طلقها تطليقة 3 .
وقد عرفه الحنفية بقولهم " الخلع هو ازالة ملك النكاح بلفظ الخلع اوبما في معناه نظير عوض تلتزم به الزوجة 4 .
قانونا :
نص المشرع الجزائري في المادة 54 بانه "يجوز للزوجة ان تخالع نفسها من زوجها على مال يتم الاتفاق عليه ، فان لم يتفقا على شيئ يحكم القاضي بما لا يتجاوز قيمة صداق المثل وقت الحكم " من خلال هذه المادة فانها لم تقم بتعريف للخلع بل اعطت جوازية الزوجة بان تخالع نفسها عن طريق اتفاقها مع الرجل على الطلاق لقاء مال تدفعه الزوجة لزوجها و لايتطلب هذا النوع من الطلاق شكلا خاصا انما يشترط لصحة المخالعة ان يكون الزوج اهلا لايقاع الطلاق و المراة محلا له ولتفاقهما على الطلاق الرضائي و لقد خصص القانون المغربي للخلع 5 مواد في حين سكت القانون التونسي عن ذكره .





1/ علي عبد الواحد وافي ، الاسرة والمجتمع ، القاهرة 1966 ،ص 131/132
2/ الامالي : ابو بكر بن دريد ص 119 .
3/ السيد سابق ، فقه السنة ،ص 264 .
4/ محمد مصطفى شلبي ، المرجع السابق ، ص532 ، شرح الزرقاني ، المرجع السابق ص 183 ، محمد ابو زهرة المرجع السابق ص 385 .






الفاظه : يرى الفقهاء انه لابد في الخلع ان يكون بلفظ الخلع او بلفظ مشتق منه او لفظ يؤدي معناه لكن اذا قال انت طالق في مقابل مبلغ كذا وقبلت كان طلاقا على مال ولم يكن خلعا .
وناقش ابن القيم هذا الراي فقال " ومن نظر الى حقائق العقود ومقاصدها دون الفاظها :يعد الخلع فسخا باي لفظكان وحتى بلفظ الطلاق "1 ، ثم قال ابن تيمية " ومن اعتبر الالفاظ ووقف معها واعتبرها في احكام العقود جعله بلفظ الطلاق طلاقا "ومما يدل على هذا ان النبي صلى الله عليه وسلم امر ثابت بن قيس ان يطلق امراته في الخلع تطليقة ومع هذا امرها ان تعتد بحيضة وهذا صريح في انه فسخ ولو وقع بلفظ الطلاق ،وايضا فانه سبحانه وتعالى علق عليه احكام الفدية بكونه فدية ومعلوم ان الفدية لاتختص بلفظ ولم يعين الله سبحانه وتعالى لها لفظا معينا .

شروط وقوع الخلع :
لم تنص المادة 54 على شروط الخلع بل اكتفت بضرورة توافر الاتفاق بين الزوجين حول مبدا الطلاق بالمخالعة لكن يمكن استنباط بعض الشروط من خلال هذه المادة وهي كالتالي :
*قيام رابطة الزوجية : يجب ان تخالع الزوجة زوجها لا اجنبيا عنها ، كما يصح للزوجة في عدتها من طلاق رجعي فلا مانع ان تخالع نفسها من زوجها لان الطلاق الرجعي فيه زوجيتها مع زوجها قائمة من جهة وملكية الاستمتاع لم ترتفع من جهة اخرى م130 ق.ا اما اذا كانت رابطة الزوجية فاسدة طبقا لنصوص المواد 32الى 34 فلا يقع الخلع .
*ان تستعمل لفظ الخلع : أي ان تقول لزوجها قولا عماده لفظ خالعني او اني اختلع منك او اريدك ان تخالعني ذلك انها اذا لم تستعمل هذا الفظ فانها لا تكون مخالعة لزوجها وانما تكون في وضعية قانونية اخرى غير وضعية الخلع 2 .
* ان ينبني على ايجاب وقبول :وهنا لا فرق بين ما اذا كانت هي الموجبة وهو القابل او هو الموجب وهي القابلة .
* ان يكون الخلع على مبلغ من المال تقدمه الزوجة : اوجب القانون ان تقدم الزوجة لزوجها مبلغا من المال مقابل خلعها فتقول له خالعني على مئة الف دينار مثلا فاذا قبل فيقع الخلع واذا لم يقبل رفع الامر الى القاضي فيقدر المبلغ وكحد اقصى صداق المثل .
وهناك شروط مستنبطة من الفقه الاسلامي تخص كل من الزوجة والزوج كان يكون الزوج اهلا لايقاع الطلاق أي بالغا عاقلا أي بالغ 21 سنة حسب المادة 7ق.ا ومتمتعا بقواه العقلية وغير محجور عليهم85ق.ا وفي حالة غياب اهلية التصرف في ماله ينوب عنه وليه م210/2 ق.ا اما بالنسبة للزوجة فان الفقه الاسلامي يشترط فيها في حالة الخلع ان تكون متمتعة باهلية التبرع م203 ق.ا .










1/ السيد سابق ، المرجع السابق ، ص 265 .
2/ راجع في تفصيل ذلك محمد مصطفى شلبي ، المرجع السابق ص533 هامش .



وفي الاخير فالخلع عقد ثنائي الطرف او اتفاق بين الزوج و الزوجة الصغيرة المميزة على مهرها وقبلت ويشترط ما يشترط في الطلاق من شروط واركان ومجمل القول فالشروط تتلخص فيما يلي
1- ان يقع منزوج يصح طلاقه
2- ان يكون على عوض ولو مجهولا ممن يصح تملكه لو عضلها ظلما لتختلع لم يصح .
3- ان يقع منجزا، ان يقع حيلة لاسقاط يمين الطلاق
4- ان لايقع بلفظ الطلاق بل بصيغته الموضوعة له
5- ان لاينوي به الطلاق فمتى توفرت هذهالشروط كان فسخا1 لا ينقض به عدد الطلاق وصيغته الصريحة لايحتاج الى نية وهي : خلعت وفسخت وفاديت والكناية : باريتك او ابراتك ،ابنتك.

الطبيعة القانونية للخلع :
يعتبر الخلع في طبيعته القانونية عقد ثنائي الطرف لانه يقوم على اتفاق بين الزوج وزوجته ان تدفع له مبلغا من المال لقاء طلافها و يتم ذلك بايجاب وقبول و يشترط فيه ما يشترط في انشاء الطلاق بالنسبة للزوج ،و ما يشترط في عقود المعاوضة بالنسبة لكليهما 1 ومن هنا فان التكييف القانوني للخلع انه كطلاق على مال 2 يعتبر يمينا في جانب الزوج ويعتبر معاوضة لها شبه بالتبرع من جانب الزوجة . وقد دل الحديث النبوي على ان المراة اذا كرهت زوجها او خافت الا تقيم حدود الله فلا حرج عليها ان تفتدي نفسها كما انه لا جناح على الزوج ان ياخذ عنها ما تفتدي به نفسها واذا لم يكن هناك سبب لطلب الخلع فانه يكره للزوجة ان تطلبه لقوله عليه الصلاة والسلام " ايما امراة اختلعت من زوجها من غير باس لم ترح رائحة الجنة " لكن اذا قلنا ان الخلع هو طلاقا رضائيا فلا يجب الخلط بينه وبين الطلاق بالتراضي المنصوص عليه في المادة 48 ق.أ لان الخلع في الفقه المالكي هو طلاق بعوض او هو طلاق على مال بينما الطلاق بالتراضي لايكون بمقابل .
واذا اتجهنا تلقاء القضاء لوجدناه لا يعتبر الخلع عقدا بل يعتبره حقا للزوجة و هذا ما اقره في بعض القضايا منها قرار رقم 141262 بتاريخ 1996/07/30قضية م.د ضد رم و الذي جاء فيه من المقرر قانونا و شرعا ان الخلع حق خولته الشريعة الاسلامية للزوجة لفك الرابطة الزوجية عند الاقتضاء و ليس عقدا رضائيا .
اما الحنفية كيفه على انه يعتبر يمينا من جانب الزوج ومعاوضة من جهة الزوجة اما تلميذه ابو يوسف ومحمد يريان بانه يمين من الجانبين .














1/ فالخلع هو عقد يتوقف على ايجاب وقبول الطرفين ، راجع المحكمة العليا ،12 مارس 1969 م.ا.ق وزارة العدل ،ج1 ص 170 مكررة ، فبراير 1982 (غ.ا.ش) ، نشرة القضاء ، 1982 ،ص 258 .
2/ المالكية يعرفونه بانه طلاق بعوض ،وليس عندهم فرق بين الخلع و الطلاق على مال ، راجع الخرشي أج4 ، ص12 .
آثار الخلع :
اذا تم الاتفاق على الخلع تترتب عليه الاثار التالية :
1- يقع به طلاق بائن عند جمهور الفقهاء
2- لزوم المال المسمى بوجوبه بالتزامها مالم تكن محجور عليها او مكروهة
3- يسقط الخلع حقوق الزوجين مثل الصداق المؤجل وحق النفقة الواجبة الا النفقة المتعلقة بالعدة ويرى المالكي ان الخلع لا يسقط حق من الحقوق الا ما اتفق عليه ، اما المشرع الجزائري فهو لم يورد أي نص بهذا الشان مما يوجب الاخذ باحكام الفقه الاسلامي .
حكم الطلاق الواقع بالخلع :
نجد في شان حكم الطلاق الواقع بالخلع انه لم يورده المشرع الجزائري وهذا ما يوجب الاخذ باحكام الفقه الاسلامي حيث ذهب جمهور العلماء الى ان الخلع طلاق بائن لما جاء في الحديث من قول رسول الله صلى الله عليه وسلم " خذ الحديقة وطلقها تطليقة "
ويقع و ان لم ياذن به القاضي و هو الراجح عند الفقهاء وان الخلع لاينفرد به احد الزوجين بل لابد من اتفاقهما .
عدة المختلعة :
اما عن عدة المختلعة ثبت من السنة ان المختلعة تعتد بحيضة واحدة ففي قصة ثابت ان النبي صلى الله عليه وسلم قال له " خذ الذي لها عليك وخلي سبيلها "قال : نعم فامر الرسول صلى الله عليه وسلم ان تعتد بحيضة واحدة و تلحق اهلها " رواه النسائي باسناد رجال ثقاة و كان هذا ماذهب اليه عثمان وابن العباس واحمد .
بدل الخلع :
اذا خالع الزوج زوجته فلا يخلو الحال من امور اربعة :
1- ان يسميا بدلا للخلع غير المهر :ومثاله ان يقول الزوج لزوجته خالعتك في نظير 1000 دينار وقبلت حصلت الفرقة ولزم المبلغ على الزوجة .
2- اذا لم يسلم الزوجان بدلا للخلع : كان يقول لها "خالعتك فقالت قبلت" برئ كل منهما من حقوق الاخر بالصداق و النفقة الزوجية .
3- اذا كان البدل منفيا :كما لو قال لها : خالعتك دون عوض فقالت قبلت وقعت الفرقة ولا يلزمها شيئ ولاتسقط الحقوق لانه صريح في عدم المال ووقوع البائن .
4- اذا كان بدل الخلع هو المهر : وهذا لا يخلو من احد الامرين
* اما ان يكون بدل الخلع هو كل المهر وياخذ اربعة صور :
-ان يكون المهر مقبوضا و الخلع قبل الدخول هنا ترده الزوجة
- ان يكون المهر مقبوضا و الخلع قبل الدخول ياخذ نفس الحكم الاول
- ان يكون المهر غير مقبوض و الخلع بعد الدخول هنا يسقط عنه كل المهر
-ان يكون المهر غير مقبوض و الخلع قبل الدخول هنا يسقط عنه المهر كله .
*و اما ان يكون بدل الخلع هو بعض المهر :
-ان يكون المهر مقبوضا و الخلع بعد الدخول ياخذ البعض
- ان يكون المهر مقبوضا و الخلع قبل الدخول ياخذ النصف
- ان يكون الكل غير مقبوض و الخلع بعد الدخول يسقط عنه جميع المهر بعضه بالشرط وبعضه بحكم الخلع و نفس الشيئ اذا كان قبل الدخول .






الخاتمة :

وفي الأخير ومن خلال المواد المتعلقة بالخلع فانه يمكن أن تكون حوصلة هذا الموضوع في الأحكام المستنبطة من كل مادة على حدى و كذا أهم الانتقادات التي يمكن أن توجه إلى هذه المواد مع الاقتراحات الممكنة وهي كالأتي:
الأحكام المستنبطة :
المادة 53:المحافظة على الراوبط الزوجية تضييق مجال احتجاج الزوجة بالأسباب الموجبة للطلاق المستعصية منها 0
المادة 54 :إعطاء الزوجة الحق في طلب التطليق عند خوفها من عدم إقامة حدود الله و انحرافها عند كرهها له0
المادة 55: إعطاء الحق في التعويض عند الضرر و منه منع ضياع الحقوق 0
المادة 56: محاولة الحفاظ على الروابط الزوجية بمحاولة الصلح بين الزوجين و كذلك محاولة القاضي لتفادي تشتت و انهيار الأسرة كاملة بما فيها الاولاد0
المادة57: الحد من تراكم دعاوى الطلاق أولا ثم تضييق المجال للمعارضة و الاستئناف لكي لا يسبب تراكم القضايا أمام المحاكم 0
أهم الانتقادات مع الاقتراحات :
1/ المشرع الجزائري لم يعرف الخلع كمفهوم ليصل إلى إعطائه كحق في يد الزوجة و إنما دخل مباشرة إلى شروطه 0
2/ لم يتعرض القانون الجزائري إلى الشروط التي يجب توفرها لصحة الخلع و أكد فقط إلى ضرورة وجود الاتفاق بين الزوجين0 فقد خصص مادة واحدة و وحيدة للخلع مما يجعل الأمر فيها غامضا إلا بالرجوع لأحكام الشريعة طبقا للمادة 222 0
3/ لم يحدد الحد الأدنى لمقدار مال الخلع 0
4/ لم يورد القانون الجزائري أي نص يبين آثار الخلع 0
5/ بالنسبة للمادة 55 ق0 أ التي تنص على النشوز ففي رأينا ليست في محلها لان نشوز المراة نصت عليه المادة 37 من نفس القانون و التعويض عند الضرر الذي يلحقها ايضا لم يهمله المشرع أما نشوز الزوج فهو اما ان يكون هجر في المضجع او يكون في التخلي عن الواجبات الزوجية بما يدخل فيها النفقة و المعاملة و السكن و الاحسان و المعروف000 فانها كلها تتضمنها المادة 53 التي تنص على اسباب التطليق أما ما لم يذكر فيها فيبقى للسلطة التقديرية للقاضي0
6/ بالنسبة للمادة 56 فانه كان من الافضل ان تكون بعد المادة 48 لان المادة الاولى مكملة للمادة الثانية 0
7/ على العموم فان قانون الاسرة لم يخل باكمله من الانتقادات الصادرة من الفقهاء و رجال القانون فالكل يدعو تعديله قصد سد الثغرات الموجودة فيه فهو حسب راي الاستاذ كمال الدرع ( جامعة الامير عبد القادربقسنطينة – مجلة هدى العدد 1 نوفمبر 1999 ) قانون عام من حيث الصياغة في اغلب مواده اذ تحتمل عدة تاويلات تؤدي الى اختلاف الاجتهاد القضائي مما قد تضيع معها بعض الحقوق 0 و بالتالي لا بد من تعديله للارتقاء به الى درجة حماية حقوق الزوجين و الاولاد و المحافظة على استقرار العائلة الجزائرية حتى تساهم في بناء المجتمع الجزائري0

منقول